A recente virada de mesa na Suprema Corte sobre a posição concretista em sede de mandado de injunção e a possibilidade de modulação dos efeitos dependendo do caso concreto.
A atual Constituição Federal, quando trata da Administração Pública, confere direito de greve para os servidores públicos, porém limita o seu exercício aos termos e limites de futura lei específica. Antes, essa exigência legal era de “Lei Complementar”, no entanto, com o advento da Emenda Constitucional n.19/98, passou-se a exigir lei ordinária específica, dessa forma, para a aprovação da lei, não há necessidade do quórum de maioria absoluta, facilitando, assim, a sua edição.
A sinalização do legislador em facilitar a aprovação da eventual lei que trate da matéria foi em vão, afinal, já se passaram mais de 20 anos, desde a promulgação da Carta Magna e nenhuma norma foi aprovada.
Sobre a eficácia do dispositivo constitucional que concede o direito de greve aos servidores públicos, alguns doutrinadores defendem ser uma norma de eficácia contida, ou seja, a norma já encontra-se aplicável, apenas podendo ser limitada por uma lei futura. Outros doutrinadores, esses majoritários, defendem ser norma de eficácia limitada, ou seja, para se exercitar o direito é necessário prévia regulamentação da matéria por lei infraconstitucional, esse mesmo posicionamento já foi adotado pelo STF. Por falta de plena eficácia, a greve dos servidores públicos era considerada ilegal.
Como corolário da aludida situação, vários mandados de injunção foram impetrados e, como o judiciário brasileiro adotava a posição não concretista, acerca dos efeitos da decisão em mandado de injunção, o STF apenas declarava a mora do poder legislativo, requerendo ao mesmo a edição de lei que trate da matéria. O poder legislativo não regulamentava a matéria. E, o direito de greve dos servidores continuava sem ter aplicabilidade nenhuma. Conseqüentemente, as greves no serviço público eram declaradas ilegais.
Devido a esse perene estado de omissão injustificada e após várias declarações judiciais de omissão inconstitucional ao legislativo, o STF veio a mudar o seu entendimento sobre a matéria, passando a adotar, agora, a posição concretista frente a eficácia dos mandados de injunção.
É importante fazer uma breve diferenciação entre as posição não concretista e a posição concretista. A primeira, é de cunho declaratório e mandamental, declara a omissão e determina a edição da norma, mas não há sequer previsão de sanção caso quem deveria agir permaneça inerte. A segunda posição, agora adotada pelo poder judiciário, mas por muito tempo temida pelas instituições, devido ao princípio da “separação” dos poderes e ao receio de ingerência de um poder no outro, atua de forma pró-ativa realizando a aplicação da norma constitucional inviabilizada. Fazendo-se valer a máxima da plena efetividade constitucional.
O STF já adotou em dois casos recentes a posição concretista: uma servidora pública que havia trabalhado vinte e cinco anos em ambiente insalubre, que pleiteava a aplicabilidade da aposentadoria diferenciada ou especial, mesmo não havendo ainda a lei complementar que regulamente a matéria. O STF, em mandado de injunção, declarou a mora e determinou a aplicação subsidiária da lei do regime geral de previdência. Atuando de forma pró-ativa, dando efetividade a norma constitucional e sem legislar. O outro caso, esse mais conhecido (saberemos o porquê disso adiante), é o caso ora tratado, a greve no serviço público. Analisando esse caso, o STF concedeu efetividade a norma constitucional determinando a adoção provisória da lei de greve do setor privado. Igualmente, atuou positivamente, sem legislar, mas viabilizando o exercício do direito constitucional.
Vale ressaltar, de acordo com a posição concretista, o judiciário deve não só reconhecer a omissão legislativa como também possibilitar, efetivamente, a aplicação do direito constitucional inviabilizado.
Nessa esteira, o STF determinou a aplicação, para a greve no serviço público, da lei de greve do setor privado, até que lei regulamentadora venha a ser publicada. Dessa forma, o STF tornou o direito exercitável. Determinou também a Suprema Corte, que a aplicação da lei de greve do setor privado deve ser usada com cautela, para que não se ofenda o princípio da continuidade do serviço público. Nesse sentido, servidores que atuam em áreas essenciais, como, por exemplo, um hospital público, não podem paralisar em sua totalidade os serviços prestados.
Não há dúvidas que o critério hoje adotado pelo STF é a posição concretista, porém resta saber se a eficácia da decisão em sede de mandado de injunção possui efeitos “erga omnes” ou “inter partes”, ou seja, se a posição adotada é a concretista geral ou a individual, respectivamente. Nesse ponto não há consenso. Nos dois casos acima citados, em um, o caso da servidora, foi adotada a posição concretista individual e no caso das greve no setor público, foi adotada a posição concretista geral. Parece que o STF não que firmar uma posição única, dá a entender que haverá a possibilidade da modulação dos efeitos em sede de mandado de injunção dependendo do caso concreto. Faz até sentido, se o caso for de repercussão geral, deverá ser adotada a posição geral, até que lei regulamentadora seja criada.
